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LA LEGITIMACIÓN ACTIVA EN EL DERECHO PENAL AMBIENTAL
Por Ana Poleri y Yael Meli
1- Introducción
Este trabajo tiene por finalidad intentar desentramar el principio
acogido en el art. 41 de la Constitución Nacional, donde se prevé
que todas las personas
gozan del derecho a un ambiente sano.
Si bien todos gozamos de “este ambiente sano”, no queda
claro específicamente, quien se encuentra legitimado para accionar en
el ámbito de la justicia
penal; si uno o todos los damnificados, y/o asociaciones que los representen,
y/o el Ministerio Público, y/o el Defensor del Pueblo.
Así, si se considera que el Ministerio Público
como integrante de nuestro sistema penal, y representante de la sociedad, le
corresponde en este orden, el control
en la aplicación de las líneas fundamentales de la política
criminal que trace el estado al respecto, teniendo la independencia necesaria
para lograr una
actuación imparcial, velando sobre todo por la protección de estos
derechos difusos; es evidente que se encuentra debidamente autorizado de legitimación
activa para la defensa de estos derechos.
En la determinación del bien jurídico medio ambiente
se ha debatido y aún actualmente se discute, si se trata de proteger
la Salud Pública, la Seguridad
Pública; o si por el contrario se trata de un Bien Jurídico Autónomo.
Una postura mayoritaria sostiene que la fundamentación está precisamente
en el carácter multi-interdisciplinario y sectorial, lo cual hace que
tenga
características especiales y novedosas, que requieren por tanto un tratamiento
autónomo en este sentido. [1]
El derecho penal del medio ambiente mantiene una estrecha relación con
el derecho administrativo y en la práctica es inevitable, y a la vez
doctrinariamente
indiscutible; porque el entorno natural, su utilización, su mantenimiento,
y su protección están ampliamente regulados por el derecho administrativo,
que no
solo es el ordenamiento legal que refleja la política ambiental del Estado,
sus directivas y fines. Sino que además, está nutrido de conceptos,
datos, medios
técnicos, y peritos, propios del avance de la técnica, especialmente
la ingeniería.
Por otra parte, la norma administrativa da contenido a la norma
penal, al remitir esta última constantemente a “Autorizaciones Vigentes”
u “Obligaciones
jurídico administrativas válidas”, cuya consecuencia práctica
más importante, es la seguridad jurídica para la población,
y a la vez cumplan con la función
garantizadora del tipo penal, pues hay una verdadera “lex stricta et praevia”.
[2]
El derecho penal es un derecho de excepción, sólo
debe aplicarse a los que cumplen con la conducta descrita en la norma, de allí
que la punibilidad esté
limitada a ciertas conductas perjudiciales para el medio ambiente. Toda conducta
que no cumpla con los requisitos exigidos por la figura penal, no es punible,
aunque si pudiera ser una infracción administrativa.
La naturaleza del daño, su calidad, es diferente a la
lesión que pueda provocar un robo, un hurto o cualquier delito contravencional.
Estamos hablando aquí de
una dañosidad inconmensurable, difícil de medir, de encerrar en
un circuito.
Es así que la comisión de un hecho que causa un
daño grave y que sea objeto del derecho penal ambiental, es el conocido
“Daño Ecológico”, que puede
definirse como la depauperación del medio ambiente a los ecosistemas,
es decir, toda lesión o menoscabo del derecho individual o colectivo
a la conservación
de las condiciones de vida o la naturaleza. Esta degradación del medio
ambiente es un hecho social, porque es la consecuencia mediata o inmediata de
la
intervención del hombre en la administración de los recursos naturales,
y que afecta intereses difusos o colectivos.[3]
Se considera que es insoslayable el control de los propios destinatarios
de las conductas lesivas; la población debe tener intervención
a través de las
organizaciones idóneas que no sólo participen de los programas
de defensas del medio ambiente, sino también del control jurisdiccional
mediante un
protagonismo legitimado en los procesos judiciales en iguales condiciones que
el Ministerio Público o los Defensores.
Continuando con esta breve introducción hacia el tema
que nos ocupa, (legitimación para accionar por delitos ambientales o
ecológicos), existe un acuerdo en
que el medio ambiente no se protege por si mismo, sino en tanto que es condición
necesaria para la vida humana.
El acuerdo se extiende a la idea de que se trata de un bien jurídico
supraindividual, pero mediatizado por su ubicación como barrera previa
de protección de
bienes individuales existenciales. La discrepancia surge en el modo de entender
los bienes jurídicos supraindividuales. [4]
Un sector sostiene que en los bienes supraindividuales, la protección
de los intereses individuales es mera ratio legis no sujeta a comprobación
en el caso
concreto al aplicar el tipo (autonomía de los bienes supraindividuales).
Otros autores sostienen que la afectación, como lesión o puesta
en peligro, de los bienes supraindividuales no puede conducir a la tipicidad
de la conducta si
no resulta posible advertir una peligrosidad de esa conducta para los intereses
individuales que están en la base del bien supraindividual (dependencia
de los
bienes supraindividuales respecto de los individuales).
Los partidarios de la dependencia entienden que los tipos de derecho penal ambiental
deben ser eliminados quedando como ilícitos administrativos, pues tales
tipos muestran un alejamiento de la protección de la vida y la integridad
física.
La postura mayoritaria admite la configuración actual de los delitos
contra el ambiente. Se trata a su juicio de la protección a los hombres,
pero no como
personas individuales, sino como género, comprensivo incluso de las generaciones
futuras. Esta línea señala además, como fundamento legitimador
que la
referencia al hombre adquiere una connotación superior a la de mera motivo
de la regulación.
Por último, quizás se llegue a la opinión de que parecería
que el mínimo necesario para la intervención penal, la puesta
en peligro grave del medio ambiente,
difícilmente pueda desconectarse de la existencia de una peligrosidad,
apreciable en la conducta del sujeto activo, para la vida y salud de las personas.
[5]
2- Los derechos difusos
El proceso tradicional tutela intereses privados bajo la consigna de respetar
el derecho de petición de quien es el legítimo titular del derecho
invocado.
La entrada al proceso viene determinada por alguien a quien se
conoce, se personaliza, y sobre el que se proyectan los requisitos de acreditar
la pertenencia
exclusiva del derecho invocado “legitimación ad causam”.
Pronto se advirtió que estos derechos subjetivos, originarios
y exclusivos, que se podían oponer frente al Estado, requerían
de un reconocimiento superior. Así se
incorporan en el derecho constitucional como derechos de primera generación,
receptados en los dogmas fundamentales de las Normas Superiores de un
Estado.[6]
Esta nueva columna significó una variable impensada. En
efecto, al encontrarse adscriptos a un sistema organizacional “de todos”,
los derechos subjetivos,
antes personales y exclusivos, comenzaron a ser de muchos, dando lugar a los
denominados “Derechos Subjetivos públicos”.
La necesidad de proteger esos intereses dispersos o anónimos fue el tránsito
hacia una nueva etapa.
Concepto.
El camino hacia la defensa de las individualidades, que tipificó buena
parte de los códigos de fondo, hacia la tutela de los derechos difusos
obedece a
contingencias claras que señalaron globalmente la crisis padecida.
El resurgimiento de los derechos del hombre aparece con las Declaraciones Americana
y Universal de mediados del Siglo XX, que dan a lugar a una nueva
categoría de derechos: los derechos humanos, entre los que se encontraban
los que se llamó de la tercera generación.
Estos fueron destinados a tutelar una diversidad de conflictos de masa, una
generalidad de perjuicios que no tenían un particular damnificado, sino
a todo un
grupo o categoría social.[7] Entre ellos se encuentra el derecho a gozar
de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, aparecen considerados
en
declaraciones sobre Derechos Humanos, pactos y convenciones internacionales;
se trasladan después a las cartas fundamentales, y sólo al final,
consiguen
organizar un sistema autónomo de cobertura normativa.
Diversas son las diferenciaciones que se pretendió establecer entre derecho
difuso y colectivo. Según Gozaíni [8] la traspersonalización
caracteriza el objeto,
pero es la dimensión del grupo subjetivo lo que determina lo verdadera
de difuso o colectivo. “El primero se reconoce por corresponder a los sujetos
de un
grupo indeterminado, mientras que los segundos definen un sector particular
de gravamen” [9].
Por lo tanto, podemos apuntar que, conforme al autor citado, los derechos difusos
son preponderantemente derechos híbridos, que poseen un alma pública
y un
cuerpo privado, que trascienden el derecho subjetivo particular y extienden
el campo de la protección pública. Son, en definitiva, intereses
plurindividuales de
relevancia pública cuya forma más natural y corriente de representación
es la asociativa.
También se sostuvo que el interés colectivo sería el interés
difuso jurídicamente reconocido. Para otros autores el criterio fundamental
es el grado de
organización de los intereses (fundamental en los colectivos e irrelevante
en los difusos). Por último, otro sector de la doctrina considera que
si los bienes son
divisibles el interés es colectivo, en cambio si son indivisibles sería
difuso.[10]
Más allá de las diferenciaciones terminológicas en el presente
nos referiremos indistintamente a estos derechos como difusos, colectivos, de
incidencia colectiva
(en los términos utilizados por nuestra Constitución) o plurindividuales,
sin por ello dejar de destacar que esta sería la denominación
correcta, dado que es la
denominación que más resalta la importancia del individuo y la
pertenencia a cada hombre; en cambio las otras denominaciones aludidas dan la
sensación de
que por pertenecer a todos el derecho termina por no pertenecer a nadie y desdibujan
esa idea de pertenencia.
La tutela constitucional de los derechos difusos.
La reforma constitucional del año 1994, en su art. 41, reconoce como
un derecho de todos los habitantes del suelo argentino el de gozar de un ambiente
sano,
y además les ha impuesto la obligación de preservarlo.
Atribuida a los habitantes la carga pública de preservar el medio ambiente
y reconocido en la cláusula ambiental la existencia de un derecho subjetivo
de cada
uno de los habitantes a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo
humano, bien podría sostenerse que tras la reforma mencionada ut-supra,
cualquier habitante de la de la Nación gozaría de legitimación
suficiente para accionar judicialmente en defensa de esos derechos.
Más aún, podría sostenerse que la inacción constituiría
en un incumplimiento por parte de los habitantes al deber de preservación
del medio ambiente.
En materia penal el Código Procesal de la Nación exige como requisitos
para la constitución como parte querellante que esa persona goce de capacidad
civil y
que halla sido particularmente ofendida por un delito de acción pública.
En tal sentido, el art. 43 CN se refiere a la legitimación activa en
relación a la acción de amparo, y como veremos parte de la jurisprudencia
consideró que tales
pautas legitimadoras debían extenderse a las demás acciones, incluso
las penales.
El nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional, ha reconocido
la posibilidad de accionar por vía de amparo en defensa del medio ambiente
al afectado; pero
la definición de afectado no resulta suficiente para clasificar la cuestión,
por el contrario, semejante referencia debe llevar a un análisis en cada
caso concreto a
los efectos de otorgar o no la legitimación activa a determinado individuo;
pero nunca deberá ser interpretada de un modo tal que coarte el acceso
a la justicia
de quien se vea menoscabado en un derecho plurindividual (como por ejemplo el
derecho a un ambiente sano).[11]
3- Consideraciones a nivel nacional e internacional.
Como hemos expresado en el título anterior en cuanto al
ámbito de la justicia penal, el código formal exige ciertos requisitos
para constituirse como parte
querellante en un proceso. A tal fin, el art. 82 prescribe: “Toda persona
con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción
pública tendrá
derecho a constituirse en parte querellante y como tal impulsar el proceso...”
El Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires prevé en su
art. 77: “toda persona particularmente ofendida por un delito de los que
dan lugar a la acción
pública tendrá derecho a constituirse en calidad de particular
damnificado.”
Específicamente su art. 84 prescribe: “Víctima colectiva
o difusa. Cuando la investigación se refiere a delitos que afectasen
intereses colectivos o difusos, las
personas jurídicas cuyo objeto sea la protección del bien tutelado
en la figura penal, en su defecto, cualquier ciudadano, tendrán la legitimación
a la que se
hace referencia en el presente capítulo”.
Brevemente mencionaremos de que modo se encuentra previsto este punto en algunas
constituciones de nuestras provincias.
La Constitución de la Provincia de Buenos Aires habla de la garantía
de amparo, concediendo legitimación activa a los particulares en el caso
de que se
restrinjan o se amenace el ejercicio de derechos constitucionales individuales
o colectivos. Además en su art. 55 refiere que el Defensor del Pueblo
tiene a su
cargo la defensa de los derechos individuales y colectivos de los habitantes.
La Constitución del Chaco específicamente en su art. 12 prevé
que queda garantizada a toda persona o grupo de ellas, la legitimación
para obtener la
protección de los intereses difusos o colectivos. Además este
cuerpo legal dispone que toda persona está legitimada para accionar ante
autoridad jurisdiccional
o administrativa en defensa y protección de los intereses ambientales
y ecológicos reconocidos, explícita o implícitamente, por
esta constitución y por las leyes.
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires contempla que puede interponer
acción de amparo cualquier habitante y las personas jurídicas
defensoras de
derechos o intereses colectivos, en los casos en que se vean afectados derechos
o intereses colectivos, como la protección del ambiente. También
le asigna a la
Defensoría del Pueblo la misión de la defensa, protección
de los derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos
y difusos.
La Constitución de Chubut en su art. 57 prescribe que toda persona tiene
legitimación para obtener de las autoridades la protección de
los derechos difusos de
cualquier especie. Además menciona específicamente que toda persona
tiene derecho a un medio ambiente sano que asegure la dignidad de su vida y
su
bienestar, y que podrá interponer acción de amparo respecto de
hechos que deterioren el medio ambiente.
La Constitución de Córdoba también garantiza a todo ciudadano
legitimación para obtener la protección de los intereses ecológicos.
La Constitución de Río Negro estipula en su art. 85 que la custodia
del medio ambiente está a cargo de un organismo con poder de policía,
dependiente del
Poder Ejecutivo, y que los habitantes están legitimados para accionar
ante las autoridades en defensa de los intereses ecológicos reconocidos
en esta
Constitución.
La Constitución de Salta novedosamente en su art. 91 dispone que la ley
reglamenta la legitimación procesal de la persona o grupos de personas
para la
defensa jurisdiccional de los intereses difusos.
Dentro de las constituciones de algunos países, podemos hacer mención
a ciertos puntos
Nuestra Carta Magna con la reforma del año 1994 en su art. 41 prevé
que todos gozan de un derecho a un ambiente sano y equilibrado; y en su art.
43 que
cualquier persona puede interponer una acción de amparo contra todo lo
relativo a los derechos que protegen el medio ambiente.
La Constitución de Colombia en su art. 79 dispone que todas las personas
tienen derecho a gozar de un ambiente sano, la ley garantizará la participación
de la
comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.
La Constitución de Guyana en su art. 25 prescribe que todo ciudadano
tiene la obligación de participar en las actividades diseñadas
para mejorar el ambiente y
proteger la salud de la Nación.
La Constitución de Venezuela en su art. 127 al hablar de los “derechos
ambientales”, dispone que es un derecho y un deber de cada generación
proteger y
mantener el ambiente en beneficio de si misma y del mundo futuro. Toda persona
tiene derecho individual y colectivamente a disfrutar de una vida y de un
ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado.
La Constitución de Paraguay habla de que el delito ecológico será
definido y sancionado por la ley. Todo daño al ambiente importará
la obligación de
recomponer e indemnizar.
En Convenciones Internacionales también se puede encontrar este principio
rector que se vislumbra con respecto a la legitimación por delitos ambientales.
Así en la “Convención Europea sobre la Protección
del Medio Ambiente a través de la Ley Criminal” de noviembre de
1998, en su art. 11 refiere que cada parte
en cualquier momento, en una declaración que adjunte al Secretario de
esta convención puede dar derechos a sus asociaciones que protegen el
medio
ambiente para que puedan pertenecer a causas por delitos criminales.
A su vez en el Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal
de Río de Janeiro de 1994, en el art. 24 de dicha convención surge
que “en el marco
de la Constitución y de los principios fundamentales de cada sistema
jurídico nacional, la ley debería facilitar la participación
de los ciudadanos en la iniciativa
de investigación y persecución de estas infracciones”.
Por último, ya en el año 1992 en la Declaración de Río
sobre el Medio Ambiente y del Desarrollo en su Principio n° 10 dispone que
“el mejor modo de tratar las
cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos
interesados en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona
deberá
tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente, así
como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones.
Deberá
proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos,
entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.
4- Quienes pueden constituirse en querellantes
El Ministerio Público
Ahora bien, de lo reseñado surge que en nuestra legislación se
encuentran legitimados para interponer la acción de amparo, el afectado,
el defensor del
pueblo y asociaciones afines, con respecto a delitos contra el medio ambiente.
Esto, a su vez, según parte de la jurisprudencia se hace extensivo a
cualquier
pretensión judicial, no sólo con respecto al amparo.
Sin embargo se encuentra en discusión el hecho de si el Ministerio Público
está legitimado para promover un juicio por una acción de amparo
por un delito
contra el medio ambiente. [12]
Así, en un precedente de la Cámara Federal de Bahía Blanca
se sostuvo que “Los residentes afectados por el trazado de un electroconducto
resultan
legitimados para accionar en tutela de su interés propio y colectivo,
como asimismo, el Ministerio Público Fiscal –art. 120 de la Constitución
Nacional, 25 y 41
de la ley 24.946-, en razón del carácter comunitario, colectivo
y general del amparo deducido para reclamar la protección del medio ambiente.”
En este caso, la Cámara, revocando la resolución de primera instancia,
considera que por la característica de comunitario, colectivo, general
y a juzgar por los
arts. 120 de la Constitución Nacional, 25 y 41 de la ley 24.946, el Ministerio
Público se encuentra legitimado para promover este juicio. Asimismo se
dice que
respecto de los vecinos que adhirieron a la presentación inicial son
mencionados expresamente en el párrafo segundo del art. 43 de la Constitución
Nacional,
cuando dice “afectados”, mientras que el Ministerio Público
se encuentra implícitamente.
Sin embargo, en el voto disidente del Doctor Fernández, el mismo considera
que solo están legitimados para interponer la acción de amparo
para la protección
del ambiente, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones afines
(art. 43 de CN), pero no el Ministerio Público, ya que su legitimación
tiene los
límites señalados en su ley orgánica, debiendo desempeñar
su función en coordinación con las demás autoridades.
A su vez en la resolución de primera instancia, el juez federal que resolvió
no tener por parte en ese proceso al Ministerio Fiscal sostuvo que el art. 43
párrafo
2do. de la Constitución Nacional, no habilita a los individuos como tales,
sino a asociaciones específicas, ya que no cabe confundir derechos de
incidencia
colectiva en general, como los previstos en el art. 43, con los intereses generales
de la sociedad, (haciendo referencia al art. 120), no atentando ello contra
la
actuación que la ley fundamental le otorga a los magistrados del Ministerio
Público.
Además el magistrado agregó a este criterio, que la carta magna
solo previó para interponer la acción de amparo, al afectado,
al defensor del pueblo y a las
asociaciones de defensa de derechos de incidencia colectiva citando a Rodolfo
Barra [13], y no a otro magistrado o funcionario; como así tampoco habilitó
a
los individuos como tales, sino a asociaciones específicas, ya que no
cabe confundir “derechos de incidencia colectiva en general”, con
los “intereses generales
de la sociedad”.
Comentado este fallo Bidart Campos [14], afirma que desde la perspectiva constitucional
han aparecido dos perfiles básicos en la doctrina y jurisprudencia que
disputan sus “verdades” en torno a lo que establece el art. 43 de
la Constitución Nacional. Intereses difusos, intereses colectivos, intereses
de pertenencia difusa,
derechos de incidencia colectiva, “más” la legitimación
del “afectado” y la del Ministerio Público, volvieron a contraponer
una concepción elástica, amplia,
generosa, y tributaria de un sano activismo judicial.
Agrega en su punto 3 del comentario, que se observa en el precedente que en
parte de la doctrina y de la jurisprudencia hay una malsana propensión
hacia
interpretaciones constitucionales que estrangulan el acceso a la justicia y
el consiguiente derecho a la tutela judicial eficaz.
La mayoría de la doctrina rechaza ampliamente la posibilidad que sea
este organismo del Estado quien asuma la defensa judicial de los intereses difusos.
Gozaíni cree que ante la inactividad de particulares o entidades específicas
podría el Ministerio Público deducir las acciones correspondientes
y que es
preferible aceptar su actuación oficiosa sin desplazar otras legitimaciones
coadyuvantes. [15]
El defensor del pueblo.
Continuando con el tema referido a las partes que se encuentran autorizadas
para constituirse en parte querellante en un proceso por un delito ecológico,
encontramos otro precedente en donde se admitió como parte querellante
a la Sra. Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, Dra. Alicia Beatriz
Oliveira. [16]
En este caso, en donde se investiga un hecho que encuadraría dentro de
la ley de residuos peligrosos ocurrido en el barrio de Mataderos, se tuvo por
parte
querellante a la Defensora del Pueblo, analizando en primer lugar el art. 82
del Código Procesal Penal de la Nación, mencionado al comienzo
de este punto.
Así el magistrado recuerda que el citado artículo exige que la
persona esté particularmente ofendida por un delito.
En este sentido, refiere que la creencia de que sólo el titular de un
bien jurídico tutelado afectado en el proceso, podría considerarse
particular ofendido, ha ido
modificándose hasta la actualidad. No siempre se concreta la equivalencia
de “titular del bien jurídico = particularmente ofendido”.
Da como ejemplo el delito
de la falsedad documental, en el que el bien jurídico protegido es la
fe pública, y el perjudicado directo es una persona física.
Con respecto a los delitos que protegen bienes jurídicos colectivos,
como el del presente caso, menciona a Sagües quien sostiene que todo ser
humano posee
un derecho subjetivo a ejercer las acciones tendientes a la protección
del equilibrio ecológico; a que no se modifique su hábitat; y
conforme a tal derecho,
tiene la facultad de exigir una conducta determinada.
Además, el pedido de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad, se
encuentra contemplado en el art. 137 de la Constitución de la Ciudad
de Buenos Aires,
cuando dice que le corresponde la protección y promoción de los
derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos
y difusos de los
integrantes de la comunidad.
Por otra parte, el magistrado alude a que si bien la legitimación procesal
de la Defensoría del Pueblo, el afectado y asociaciones que propendan
esos fines, se
encuentran previstas en el art. 43 de la Constitución Nacional para ejercitar
la acción amparo, como se ha dicho ya en este trabajo, remarcada doctrina
y
jurisprudencia han establecido que dicha legitimación se extiende a cualquier
actuación judicial que deba ejercerse en protección de los intereses
tutelados en
dicha norma constitucional.
Por último, hace referencia a una párrafo de Agustín Gordillo,
en donde sostuvo que “no existe obligación de interponer acción
de amparo, sólo derecho a
hacerlo. Quien no quiere utilizar la acción de amparo puede prescindir
de ella y utilizar las demás vías que el ordenamiento procesal
en cada caso le
otorga”.
Las asociaciones intermedias
Cuando se trata de ataques sufridos a bienes jurídicos colectivos los
mecanismos de tutela tradicionales no parecen dar resultados suficientes. En
la reforma
Constitucional de 1994 los constituyentes legitimaron activamente para interponer
la acción de amparo para defender entre otros “los derechos que
protegen al
ambiente (...) así como los derechos de incidencia colectiva general”
a las “asociaciones que propendan a esos fines”.
Resulta indudable que las asociaciones que tienen por objeto la protección
de ciertos derechos se ven afectadas de un modo especial cuando como
consecuencia de un delito se menoscaba ese derecho a un cierto número
de personas. De modo que una corriente jurisprudencial basándose en los
imperativos
constitucionales, en los Tratados Internacionales que conforman un bloque de
igual jerarquía que nuestra Carta Magna y en otros serios argumentos
que
analizaremos a continuación, tienden a reconocer legitimación
activa a estas asociaciones y consideran que cumplen los requisitos para constituirse
en
querellantes extendiendo el concepto de víctima en el sentido en que
tradicionalmente se otorgaba a esos términos.
En primer lugar analizaremos los casos jurisprudenciales para luego exponer
nuestra propia postura y los argumentos en que se funda. Algunos de estos casos
no se refieren específicamente al derecho a un ambiente sano, pero son
aplicables a procesos que se generen en tutela del artículo 41 de la
Constitución
Nacional, en razón de que también se refieren a derechos de incidencia
colectiva.
Comenzaremos por citar el caso Bonavota [17]. Este se inició a raíz
de una denuncia formulada por el Dr. Pablovsky, titular de la Fiscalía
en lo Correccional nº
4 por la presunta comisión del delito previsto en el art. 3 segunda parte
de la ley 23.592. La imputada (Dra. Liliana Graciela Bonavota) exclamó
respecto del
denunciante “... judío tenía que ser... Voy a decir que soy
nazi y lo voy a recusar...”, en momentos en que salía del despacho
de la señora jueza María Susana
Nocetti de Angeleri, luego de reunirse con la nombrada y su Secretario.
La Delegación de Asociaciones Israelitas Argentinas (DAIA) peticionó
ser tenida por parte querellante. El juez interviniente señaló
que “... el tipo penal en
estudio posee un bien jurídico abstracto, que no recae sobre persona
concreta alguna, sino que implica un concepto abstracto cuya protección
recae en el
Estado, como la fe pública o la tranquilidad pública” (...)
“En este sentido estimo que en aquellos delitos que resguardan bienes jurídicos
colectivos cuya
protección está asumida originalmente por el Estado no procede
ninguna petición particular para ser tenido como parte querellante”.
Señala así que siguiendo
este argumento no debería aceptarse la intervención de la DAIA,
no obstante, a los efectos de otorgar legitimación a esta entidad resalta
que para este delito
existe una “variable peculiar” y aquí expresa lo que consideramos
central en este fallo: “...si bien la afectación del bien jurídico
(...) perjudica en sí a toda la
comunidad (...) genera un particular sentimiento de violencia en aquella comunidad
sobre la cual específicamente cae el agravio y por ende una particular
reducción en su expectativa colectiva de pluralidad”. Así
también el juez de la causa entendió aplicables analógicamente
al caso los argumentos vertidos en el
fallo “Ekmekdjian c/Sofovich” en cuanto la Corte expresó en
aquella oportunidad que “Si un acto puede ser considerado como difusión
de una actitud
discriminatoria hacia un grupo de personas, cualquiera de sus miembros puede
sentirse íntimamente afectado y también con temor a ser potencialmente
víctima de sus consecuencias.”
Así, se resolvió finalmente ese interés difuso en la reparación
de una expectativa defraudada particularmente centrada en una comunidad determinada
aparecía, en este caso, asumida por la DAIA, y dado que resulta incuestionable
la representatividad de esta institución respecto del judaísmo
argentino la
admitió como querellante, dejando a salvo que otra institución
pudiera ser considerada como tal. [18]
En el caso “El Walhala SRL” [19] se detectó a través
de una página de Internet la existencia de una sociedad dedicada a la
promoción y distribución de videos
en infracción a la ley 23.592. [20] Ante la interposición de una
excepción de falta de legitimación por la defensa respecto del
Centro Simón Wiesenthal “por
carecer de capacidad civil en sus estatutos” se dijo que tal organización
“ha desempeñado desde hace tiempo un papel esencial reconocido a
nivel mundial, en
la lucha y persecución de la ideología nazi, así como también
en la difusión del pensamiento antidiscriminatorio” se sostuvo que
se trataba de una ONG
reconocida como tal por la ONU y la UNESCO. Se señaló que vale
destacar el rol reconocido a las entidades no gubernamentales en el marco de
los asuntos
denunciados ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “...y,
entre nosotros la posibilidad de ser oídas en el marco de un determinado
proceso
judicial en calidad de amicus curiae [21]”. Se tuvo especialmente en cuenta
el contenido de los estatutos de la institución y que la materia del
litigio se cuenta
entre sus propósitos fundamentales. Se citó así también
como aplicable al caso la norma del art. 43 de la Carta Magna.
No podemos dejar de citar el conocido caso Cabezas [22]. El juez de instrucción
había negado la posibilidad de constituirse en parte querellante a la
Asociación de Reporteros Gráficos de la República Argentina
(ARGRA), por entender que a la misma “no le asiste un interés directo,
concreto y actual por la
comisión del delito”. Se interpuso recurso de apelación.
Se dijo entonces que el carácter de particular damnificado no proviene
únicamente de la existencia de
un interés protegido por una norma reparatoria; basta el hecho de ser
afectado por un delito. Se señaló que como el homicidio fue provocado
por la condición
de periodista de Cabezas y resulta un atentado contra la libertad de prensa
y trabajo, es evidente que se instala en los afiliados del ARGRA y en toda la
sociedad un estado de zozobra e inseguridad. “Ese estado de incertidumbre
e inseguridad (...) se convierte en el fundamento del carácter de damnificado”.
Asimismo nuevamente se invoca la Constitución Nacional que, como se expresa
en el fallo, al reconocer los derechos de incidencia colectiva y al amparo de
estos principios contempla la posibilidad de intervención de organizaciones
como el ARGRA en procesos penales en los cuales se encuentran afectados
intereses colectivos o difusos, solo exigiendo que el objeto de ellas se vincule
directamente a estos intereses conculcados.
Ahora cabe citar por último un fallo directamente relacionado con la
cuestión analizada dado que se refiere a una infracción a la ley
24.051, consistente en
manifestaciones de contaminación ambiental producidas por deshechos contaminantes
provenientes de industrias de la zona de Mataderos.[23] Es sumamente
relevante en lo referido a la legitimación de las asociaciones en cuanto
señala que “el art. 43 de la C.N. si bien se refiere a los sujetos
que pueden actuar en
representación de la comunidad, grupo o clase titular de un derecho de
incidencia colectiva, en relación a la acción de amparo, la jurisprudencia
unánimemente [24] ha establecido que tal legitimación se extiende
a cualquier actuación judicial que deba ejercerse en protección
de los intereses tutelados
en la norma”.
Nuestra Postura
Estamos de acuerdo en que se reconozca legitimación activa y que por
ende se admita la intervención como querellante a las asociaciones siempre
que la
persecución se vincule con el objeto de aquellas, fijado como fin en
sus estatutos. Como bien se ha afirmado la asociación cuenta con mayores
recursos que la
víctima individual y posee mayores actitudes técnicas para intervenir
en el procedimiento y mayor interés específico en la protección
de los bienes jurídicos
vinculados con el objeto de la asociación y suele contar con mayor compromiso,
recursos e idoneidad para realizar esta tarea. [25]
El art. 82 del C.P.P.N. exige para admitir a una entidad como querellante que
esta tenga capacidad civil y además que pueda considerarse particularmente
ofendida por un delito de acción pública. Pero esta norma debe
ser interpretada a la luz de los nuevos preceptos constitucionales que agregan
a nuestro
ordenamiento (al igual que los Tratados con jerarquía constitucional)
los llamados derechos de incidencia colectiva. Si esta es la hermenéutica
empleada no
cabe sino reconocer como particular ofendido a aquellas entidades cuyo objeto
tiene directa relación con el asunto en litigio y que son representativas
de ese
sector de la sociedad cercenada en sus derechos (volveremos sobre este punto
en el título siguiente). Dice Maier que “Cuando se nombra a la víctima
o al
ofendido no solo se menciona a la persona física o jurídica, portadora
individual del bien jurídico que sufrió el daño, sino además
a ciertos grupos de personas
(asociaciones intermedias) que se reúnen precisamente, para ocuparse
de la persecución de ciertos delitos o de la conservación de ciertos
bienes jurídicos; ello
es importante, sobre todo, en presencia de ataques sufridos por bienes jurídicos
colectivos o universales”. [26]
Existe una tendencia mundial a permitir la participación de las ONGS
en los procesos, dados sus mayores recursos y especialización en las
cuestiones referidas
a intereses difusos que los individuos. En América Latina el Código
Procesal de Costa Rica menciona a quienes son víctimas legitimadas para
actuar como
querellantes: “... las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los
delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de
la agrupación se
vincule directamente con esos intereses”. [27] Del mismo modo el Código
Procesal guatemalteco utiliza similares términos. [28]
En cuanto al registro que exige el art. 43 de la Constitución Nacional
cabe preguntarse si el hecho de no haberse creado aún el Registro Especial
que nuestra
Carta Magna contempla es óbice a la operatividad de la norma. Varios
fallos de la Corte Suprema expresa o tácitamente sentaron doctrina reconociendo
legitimación a estas entidades a pesar de no encontrarse inscriptas.[29]
Creemos que esa es la solución adecuada.
Como explica Gozaíni [30] las asociaciones no tienen por qué acreditar
una inscripción específica, cuando ellas mismas son titulares
de una fracción del
derecho del cual se invisten. Ellas mismas son las afectadas.
Proyecto de ley
Existe un proyecto legislativo, en la comisión de asuntos
penales de la Cámara de Diputados[31] que como texto del art. 1 tiene
el siguiente: “Calidad de
víctima. Se considerará víctima: ...4) a las asociaciones
con personería jurídica en aquellos hechos punibles que afecten
intereses colectivos o difusos, siempre
que el objeto de la asociación se vincule directamente con la defensa
de esos intereses; 5) a cualquier ciudadano o asociación cuando se trate
de delitos
cometidos por funcionarios públicos, con abuso de su cargo”.
En los fundamentos del proyecto se expresa que se ha receptado el concepto de
víctima según su sentido tradicional. Pero se sostuvo que, los
llamados bienes
jurídicos colectivos –como señala Maier-, con su dificultad
para determinar cada una de las víctimas concretas, determinan la necesidad
de extender el
concepto de víctima mediante sustitutos grupales: asociaciones intermedias,
a las que se les permite la defensa del interés difuso en el cual consiste
el bien
jurídico protegido, por su pertenencia plural, cuando la defensa de ese
bien o valor constituye el objeto específico de la asociación.
5- El afectado
La cuestión central sobre la legitimación activa radica en el
alcance que se le otorgue a los términos “particular ofendido”,
que es la fórmula de nuestro Código
Procesal Penal de la Nación. Cierta parte de la doctrina ha hecho una
interpretación restrictiva de dichos términos, así Francisco
D´albora expresa que “dicha
condición es propia de la persona que de modo especial, singular, individual
y directo se presenta afectada por el daño o peligro que el delito comporte”.
[32]
Nosotros somos partidarios de una interpretación más amplia dado
que, como ya lo hemos adelantado, nuestro ordenamiento jurídico conforma
una unidad y
por ende se exige una armonía de las diversas normas que lo componen.
Nuestra Constitución Nacional tutela aquellos derechos mal llamados “difusos”
y el
ordenamiento procesal no es sino el instrumento a través del cual se
debe garantizar la operatividad de las normas constitucionales, como se ha dicho
es
derecho constitucional aplicado. Por ende no puede interpretarse una norma procesal
de forma tal que se obstaculice a través de dicha comprensión
la defensa
de aquellos derechos que el ordenamiento supremo quiso amparar.
Cuando estamos haciendo referencia a derechos de incidencia colectiva, estos
no tienen un legitimado directo porque el interés se expande al conjunto,
por
tener cada uno una parte del daño cierto o potencial. [33] El carácter
de afectado no puede ser analizado ya desde la óptica del derecho subjetivo
(entendido
este concepto con el alcance restrictivo que pretende asignarle gran parte de
la doctrina y jurisprudencia). Sino que debe tenerse en cuenta que también
merecen tutela jurisdiccional aquellos derechos de incidencia colectiva y que
una visión tan acotada del concepto de afectado frustraría el
amparo de los
mismos.
Esto no implica que cualquier sujeto pueda constituirse en parte querellante
ante la más mínima afectación del medio ambiente, dado
que estos derechos“ por
las características de la agresión afectan particularmente a determinado
grupo de personas”. [34] La fórmula exige cierto nivel o piso de
ofensa para que
alguien se constituya en querellante o particular damnificado. Esto último
significa extender los límites de la antigua legitimación para
obrar, pero de ningún
modo hacer decir a la norma lo que en realidad no dice, (esto último
implicaría caer en analogía, la que en materia penal solo puede
utilizarse a favor de los
imputados).
En el citado fallo denominado “N.N. s/infracción de la ley 24.051”
[35] expresó el juez interviniente que “no siempre se concreta la
equivalencia titular del bien
jurídico = particularmente ofendido”, el magistrado pone como ejemplo
los delitos de falsedad documental, en los que el bien jurídico es la
fe pública, y el
perjudicado directo seguramente es una persona física. Por ello estamos
plenamente de acuerdo con el juez instructor en que “individualizar una
afectación de
intereses particulares para cada caso en concreto, teniendo como único
punto de referencia la titularidad del bien jurídico, nos llevaría
a adoptar soluciones
incompatibles con la propia naturaleza del instituto del querellante: ya sea
negando la posibilidad de asignarle titularidad particular a un bien colectivo
(al
pertenecer a todos no pertenece a nadie en concreto) o bien permitiendo el acceso
irrestricto en calidad de parte a cualquier ciudadano que lo solicite”
O sea que si un daño ambiental se produce en la zona de por ejemplo Mataderos
(como en el caso citado) si bien perjudica en sí a toda la sociedad,
afecta
particularmente al barrio de Mataderos. A medida que aumente la gravedad del
daño posiblemente la legitimación tenderá a ampliarse (esto
es, abarcará a un
mayor número de personas). Pero siempre se debe tener en cuenta que no
debe convertirse en una acción popular. Son hechos que afectan a una
multiplicidad de víctimas anónimas pero determinables.
Esto puede ser claramente apreciado en el razonamiento utilizado en dos ocasiones
(que a continuación comentaremos), por el titular del Juzgado Federal
n° 1
de Campana en el auto que acepta o deniega la constitución de unos vecinos
como parte querellante en causas sobre delitos contra el medio ambiente.
El primero de ellos fue emitido el 16 de agosto de 2000 en la causa iniciada
por una denuncia de Juan Manuel Morsella, por infracción a la ley 24.051.
El
denunciante expresó que la empresa (Alinco S.A. dedicada al transporte,
tratamiento y disposición de residuos peligrosos), almacena estos últimos
“indiscriminadamente, sin ningún tratamiento, a la intemperie (...)
provocando gravísimos riesgos para la salud pública. Asimismo
los trasladaría a otras
jurisdicciones con el objeto de volcarlos en forma clandestina en la tierra
o en cursos de agua...” Se presenta nuevamente el nombrado solicitando
ser tenido
por parte querellante. Sustenta su pedido en el derecho consagrado en el art.
41 CN y en la protección de los intereses difusos que introdujo la reforma
constitucional en el art. 43 del mismo cuerpo legal.
Lo interesante de la cuestión es la discusión que se entabla en
cuanto a si el denunciante puede o no considerarse “afectado” conforme
al art. 82 del C.P.P.N.
El denunciante pretende fundar su carácter de afectado en el hecho de
que “la lesión del medio ambiente que está causando Alinco
S.A.. es respecto no solo
de la porción territorial afectada directamente –Zárate Campana-
sino también respecto de la totalidad del medio ambiente nacional o,
cuanto menos, de la
provincia y Ciudad de Buenos Aires...”. Es decir, que como el denunciante
no resulta habitante de la zona, intenta que se acepte un concepto más
amplio del
“afectado” de modo de quedar comprendido en tal carácter.
El tribunal, a nuestro criterio con correcto razonamiento, destacó que
“la protección de los derechos difusos no ha sido consagrada en
forma tal que permita a
cualquier individuo accionar para su protección, sino que deben existir
determinados presupuestos que lo avalen.” Se sostuvo así que debe
existir una posible
afectación del sujeto, pero que ella debe ser “cuanto menos probable
y no una mera hipótesis carente de argumentos ciertos”, y se dejó
a salvo que en caso de
no existir un afectado directo quedan legitimados para ejercer la acción
los representantes legales del conjunto de los damnificados (el defensor del
pueblo y
las asociaciones que propendan a esos fines).
Como podemos apreciar en esta resolución no se optó por un concepto
restrictivo de afectado, pero si se tuvo en cuenta el peligro de una extensión
por demás
amplia del concepto que sería a nuestro criterio una interpretación
incompatible con la télesis de la norma (dado que ni el art. 82 del CPPN,
ni siquiera el art.
43 de la Constitución Nacional legitiman a cualquier persona sino al
“afectado”). Lo dicho anteriormente se ve claramente en el fundamento
del rechazo de la
petición: “el Sr. Morsella no resulta habitante de la zona que en
principio podría hallarse damnificada por la denunciada contaminación,
en tanto se domicilia
en una zona distinta, distante aproximadamente entre cincuenta y setenta kilómetros,
(...) lo que no lo torna entonces afectado en términos constitucionales”.
Se
advierte además en el auto que el art. 82 CPPN no se conforma con la
existencia de un derecho difuso agraviado, sino que requiere una ofensa particularizada
en el sujeto.
El segundo auto que fue dictado por el mismo juez el día 11 de septiembre
de 2000, en la causa nº 2512 está relacionado con la presunta contaminación
de
napas de agua y suelo con PCB, el que podría ser utilizado como refrigerante
de los transformadores pertenecientes a la empresa Edenor, y que podría
haber
provocado numerosos casos de cáncer de varios tipos, en la localidad
de Pilar. Dos vecinos solicitan ser tenidos como partes querellantes: a la Sra.
Ana Sulma
Herrera no se le hace lugar al pedido y al Sr. Osvaldo Oscar Poli se lo tiene
por parte querellante.
El rechazo de la primera de las peticiones se funda en que no se la puede considerar
particularmente ofendida a la denunciante en tanto no existen “ni aún
indiciariamente” pruebas que determinen la “conexidad suficiente”
entre la posible contaminación y las afecciones que la Sra. invoca sufrieron
sus nietos. En
cambio, la presentación del Sr. Poli recibe acogida favorable dado que
en este caso “se produce una sustancial variación”puesto que
fue protagonista de un
hecho puntual e históricamente determinable (explotó un transformador
despidiendo una sustancia melosa que quedó adherida a las paredes, en
la vereda,
salpicando sus brazos y su cabeza, lo que le ocasionó llagas que perduran
a la actualidad y de las que no se ha obtenido cura).
Este último caso en análisis es entonces diferente que el anteriormente
planteado, pues aquí la negativa de tener al denunciante como parte querellante
no
proviene de su lejanía con el lugar del hecho, que extiende más
allá de lo razonable la hermenéutica del término “afectado”
o “particularmente ofendido”; sino
que queda fuera de este concepto por no existir una base científica o
al menos un indicio serio de la conexión entre el supuesto delito y el
perjuicio invocado.
El Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires
El particular damnificado:
Se ha sostenido que el artículo caracteriza a la figura como determinada
por la persona “particularmente ofendida por un delito de los que dan lugar
a la
acción pública. [36] En este aspecto y desde esta óptica
la cuestión no diferiría de la del Código Procesal Penal
de la Nación.
Ahora bien, serían aplicables a la interpretación del término
los argumentos esgrimidos hasta el momento, en el sentido en que no debe ser
entendido como
titular del bien jurídico puesto que de ese modo el derecho no podría
ser eficazmente tutelado (por pertenecer a todos no pertenecería a nadie)
o ser
extremadamente amplia la legitimación activa (dado que los derechos de
incidencia colectiva pertenecen a todos).
O sea, que debe comprenderse que si bien se afecta a toda la sociedad, el “particular
damnificado”, al igual que el “particularmente ofendido”, legitimado
para
constituirse en querellante es aquel que se encuentra conectado de un modo particular
con el hecho ilícito (por la cercanía a la zona, por ser ecologista)
[37];
en síntesis, por formar parte del grupo determinable de víctimas
anónimas que son ofendidas especialmente por el delito.
La particularidad del Código reside en aquello que se analizará
en el título siguiente:
La Víctima
Hoy en día existe un perceptible reclamo social hacia un mayor protagonismo
de la víctima en el proceso penal. Por ello no solo se requiere la “intervención”,
es decir un simple “tomar parte”, sino se exige la participación
“formar parte” en el enjuiciamiento del hecho penal del que ha sido
uno de sus protagonistas.
[38]
Explica Maier que “los órganos de persecución pública,
como organismos estatales tienden a burocratizarse, a dar, mediante rutinas,
respuestas genéricas
racionales, en el mejor de los casos, pero sin atender los intereses individuales
o del caso concreto”. [39] La intervención del supuesto ofendido,
permite corregir
ese defecto, cumple funciones de control externo del Ministerio Público
y de la policía.
Respondiendo a esta nueva tendencia que puede observarse en toda Latinoamérica,
de permitir un ingreso cada vez mayor de la víctima en el proceso penal,
el Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires regula la intervención
de la víctima. Ahora bien, no lo hace del modo en que tradicionalmente
fue
regulada por el derecho argentino (esto es como “querellante” y “actor
civil”) sino que surge una nueva figura procesal específica que
puede denominarse
“víctima a secas” [40] (denominada también “víctima
privada”). Se trata básicamente de la persona humana individual,
aunque el Código de rito de la Pcia. de
Buenos Aires también contempla aspectos colectivos.
“La referida situación procesal no puede adscribirse, en el derecho
argentino, y en este Código en particular a la categoría de “parte”
(...) cabría definirlo como
el mero titular de una posición de sujeto penal relevante. [41]
Sostiene el autor citado que se trataría de una legitimación “incompleta”
o “imperfecta”, aunque siempre conectada con la “legitimatio
ad causam”, esto es con
“el conflicto social en que consiste una infracción penal”.
Lo más innovador sobre esta cuestión en el nuevo código
es la redacción del artículo 84, que se
refiere a la víctima colectiva o difusa. Dice el referido artículo
que cuando la investigación se refiera a delitos que afectasen intereses
colectivos o difusos, las
personas jurídicas cuyo objeto sea la protección del bien tutelado
en la figura penal, o en su defecto, cualquier ciudadano “tendrá
la legitimación a la que se
hace referencia en el presente capítulo” esto es la legitimación
prevista a esta peculiar figura de la llamada “víctima a secas”.
La posición de la víctima en este tipo de procesos presenta dos
problemas que fueron señalados por Pastor [42], ambos derivados de la
falta de determinación
clara y concreta del carácter de ofendido, o bien de la falta de conocimiento
de los afectados de que en realidad lo son:
· Los delitos no ingresan al sistema de enjuiciamiento por cuanto quienes
resultan víctimas no se reconocen como tales y no informan al aparato
de
persecución penal que se ha cometido un hecho punible;
· Quienes se reconocen como víctimas directas –ofendidos
difusos- no reciben después de iniciada la acción la menor participación
en la persecución
penal.
Consideraciones generales:
Ø Debe otorgarse legitimación al Ministerio Público para
llevar adelante la acción de amparo ambiental sin desplazar otras legitimaciones
coadyuvantes.
Ø También debe considerarse legitimado a los efectos
de constituirse en parte querellante al defensor del pueblo, dado que su legitimación
se encuentra
reconocida a nivel constitucional en representación de quienes vieran
cercenados su derecho a un ambiente sano.
Ø Debe reconocerse del mismo modo legitimación
para accionar y constituirse en parte querellante a las asociaciones intermedias
cuando el objeto
enunciado en su estatuto tenga directa relación con la materia del litigio
y pueda ser considerada representativa de quienes hayan sufrido agravio en sus
derechos de incidencia colectiva. Este asunto debe considerarse central dado
que estas asociaciones se encuentran más capacitadas y poseen mayores
recursos
que los particulares para llevar a cabo esta tarea. Además, también
se encuentran reconocidas constitucionalmente (art. 43 CN.) y en ciertos fallos
jurisprudenciales antes analizados. No consideramos obstáculo a ello
el hecho de que aún no haya sido creado el registro especial que menciona
nuestra Carta
Magna. Esto es así dado que cuando de tutela de derechos humanos fundamentales
se trata, es misión de los jueces interpretar las normas y aplicarlas
otorgando operatividad a las normas constitucionales en pos del amparo de los
mismos (este es el criterio que viene manifestándose jurisprudencialmente
e
incluso implícitamente por la Corte Suprema en el fallo antes citado).
Ø En nuestra opinión y a partir de la reforma de
la Constitución Nacional y a la interpretación del art. 82 de
nuestro ordenamiento procesal nacional y del
art. 77 del Código Procesal de la Pcia. de Bs. As., los términos
“particular damnificado” o “particular ofendido” deben entenderse
como incluyendo a aquellos
que sufrieron afectación por un delito que tutela bienes jurídicos
plurindividuales –como el medio ambiente-. Esto simplemente proviene de
una interpretación
de la norma procesal en conjunción con el sistema jurídico tomado
como una unidad, y teniendo en cuenta las características especiales
de estos derechos.
Ø Siempre debe tenerse en cuenta que no debe individualizarse
al legitimado a través del criterio de indirectamente afectado o de titularidad
del bien
jurídico, porque esta postura llevaría a aceptar la acción
popular o a restringir la participación de la víctima de delitos
que tutelen estos bienes (como
pertenecen a todos no pertenecerían a nadie).
Ø La labor del magistrado consistirá entonces en
verificar en el caso concreto la existencia de una verdadera afectación
particular y otorgar legitimación y
la posibilidad de constituirse en particular querellante a aquellas victimas
anónimas pero determinables. Este es el alcance concreto que debe otorgarse
a
nuestro Código de Rito.
6- Conclusión
Resta ahora por tratar dos importantes cuestiones, ya no referidas
específicamente a la legitimación activa sino al derecho penal
ambiental en general.
La primera de ellas reside en preguntarnos si resulta necesario recurrir a la
legislación penal del ambiente, y en segundo lugar cabe cuestionarnos
también
sobre cómo debería ser esta legislación, deberían
redactarse tipos penales abiertos o cerrados, cuál sería la técnica
legislativa que debería aplicarse. A
continuación vamos a dar respuesta a estos grandes interrogantes.
En esta línea, en primer lugar nos tendríamos que preguntar: es
necesario recurrir a la legislación penal para proteger nuestro ambiente?
O, por el contrario
alcanza con el resto del ordenamiento jurídico para amparar este derecho
constitucional?
La doctrina mayoritaria y desde hace tiempo, viene sosteniendo como uno de los
tantos principios que rigen el derecho penal o el sistema penal, el de
subsidiariedad.
Entonces, teniendo en cuenta este principio y la concepción minimalista
del derecho penal como la sostiene Luigi Ferrajoli, habría que detenerse
y analizar si
corresponde que el derecho penal, con todo lo que estos dos términos
significan, se inmiscuya en estas conductas.
Acaso no existe el derecho administrativo? Y el derecho común
o civil?
Pareciera que es a éstos que les corresponde entender en los conflictos
que tienen que ver con nuestro ambiente.
Es verdad que lo que se intenta proteger es el “bien jurídico ambiente”.
Pero no siempre bien jurídico significa bien jurídico penalmente
tutelado. Hay otros
bienes jurídicos que no tienen que ser necesariamente tutelados por el
derecho penal, y sin embargo no dejan de ser importantes. Podríamos definir
al bien
jurídico como “todo valor ideal del orden social jurídicamente
protegido, en cuyo mantenimiento tiene interés la comunidad y que puede
atribuirse a su titular,
tanto al particular como a la colectividad”. [43]
Cuando estos entes son valorados por el legislador como graves, se impone una
sanción penal y de esta forma se convierten en bienes jurídicos
penalmente
tutelados.
En este sentido Jakobs [44], sostiene que no cualquier objeto de regulación
de una norma es un bien jurídico, sino, solo aquél que ha de desempeñar
alguna
función para la sociedad o para uno de sus subsistemas, incluido el ciudadano.
No dejamos de lado que el “ambiente” (bien jurídico que estamos
tratando), tiene hoy en día rango constitucional en nuestro país;
pero, ¿podríamos aseverar
con toda crudeza que cada vez que se lo afecta, es decir en todos los casos,
debe intervenir nuestro ya saturado sistema penal? No existirán medios
alternativos? Es más fácil recurrir al sistema más cruel
que existe en todo el ordenamiento jurídico.
Consideramos que solo debe intervenir el derecho penal cuando estos medios alternativos
que en la realidad existen (como ser la acción civil -que hasta a
veces es mucho más eficaz y rápida que una acción penal-;
el derecho administrativo, etc) no den un resultado efectivo. Pero debemos tener
en cuenta que
para llegar a utilizar el sistema penal hay que agotar las otras vías
existentes. De esta forma, si respetamos el principio de subsidiariedad, y entendemos
que se
debe acudir al derecho penal como ultima ratio y no como primer recurso, no
podemos sino concluir que debe reservarse la pena privativa de libertad para
casos realmente graves.
En este punto, no puede dejar de mencionarse al menos brevemente, que existen
dos posturas antagónicas con respecto a la intervención del derecho
penal en
la protección del medio ambiente.
Por un lado se encuentra la “Escuela de Frankfurt”, seguida principalmente
por Hassemer, en donde se sostiene una teoría del bien jurídico
puramente
individualista, reduciendo al derecho penal a un derecho penal nuclear en el
sentido de una teoría personal del bien jurídico, y que la mayoría
de los tipos
respecto del derecho penal ambiental, deberían ser eliminados del Código
Penal, debiendo ser calificados de meros injustos administrativos. [45]
Coincidente con esta postura encontramos en nuestra doctrina a Beloff, quien
sostiene, entre otras cosas, que los problemas relacionados con el desarrollo
y la
protección del medio ambiente, exigen muchos más conocimientos
que el que proporciona el derecho penal, ya que éste no es suficiente
ni para reaccionar de
manera razonable y jurídica ante la criminalidad ambiental, ni para explicar
o combatir esa criminalidad. [46]
En contraposición de esta postura, podemos citar a Schüneman quien
habla de una “irrenunciabilidad a que exista por lo menos una posibilidad
de control por
parte de la justicia criminal”.[47] Este autor criticando a Hassemer, afirma
que “antes hay que oponerse enérgicamente a toda sustitución
del Derecho Penal de
medio ambiente por el Derecho Administrativo, ya que en el ámbito ecológico,en
el que el Derecho penal representa el máximo ético, no se puede
prescindir
de su efecto preventivo general de integración”.[48] Por último,
en este trabajo se concluye enfáticamente que para llegar a un cambio
en la conciencia de
toda la sociedad, no se deben descriminalizar las conductas que protegen el
medio ambiente.
Coincidimos con Schünemann en cuanto se refiere al “doble control”.[49]
Pero solo para los casos en donde la afectación sea realmente grave,
o la afectación
pueda llegar a ser realmente grave (función de prevención).
Sin embargo, también consideramos que el Derecho penal actual está
dejando de ser un instrumento de reacción frente a lesiones graves de
la libertad de los
ciudadanos, para convertirse en un política de seguridad. [50]
A nuestro criterio el derecho administrativo es más eficaz que la sanción
punitiva que caracteriza al derecho penal; en cuanto prevé sanciones
para los casos en
que se afecta el entorno natural como ser las multas, revocación de concesión,
clausura de construcciones, etc.
Sin embargo, como se dijo anteriormente cuando la afectación al bien
jurídico sea grave, entendemos que podrían estar bajo este régimen.
Pero no de
cualquier manera, ya que se podría violar el principio de legalidad y
de esta forma no se sabría que es lo que está o no prohibido.
Es decir que debe reducirse
el ámbito punitivo para poder estar en presencia de un Derecho Penal
de extrema ratio, subsidiario y que sea coherente con el principio de la necesidad
de la
pena.
Entonces, ahora llega el turno de peguntarnos; Qué características
debería tener esta legislación penal? Tipos abiertos o cerrados?
Debería ser dispersa o no?
Qué papel debe jugar la conocida ley penal en blanco?
Dispersión de la ley penal
La legislación penal sobre el ambiente, y este razonamiento resulta aplicable
a la legislación penal en general, debe estar sistematizada y codificada
bajo el
título correspondiente (al igual que la legislación española).
Es de pésima técnica legislativa la sanción de leyes complementarias,
dado que de este modo se
crea desorden y se dificulta el conocimiento de las conductas punibles.
Dado que a través del derecho penal se manifiesta la facultad punitiva
del Estado cualquier ciudadano debe tener a su alcance con la simple lectura
de un
Código la comprensión de qué conductas son reprochables
y hasta donde llega su ámbito de libertad. Lo contrario dejaría
al individuo en un estado de
completa indefensión frente a la potestad represiva del Estado y quedaría
en manos de especialistas en la materia el conocimiento de las conductas delictivas,
lo que consideramos sumamente peligroso.
Tipos de lesión o de peligro
Cómo ya hemos expresado el ámbito del derecho penal debe ser restringido,
el mayor riesgo se encuentra en la ampliación de la punibilidad con la
consecuente restricción del ámbito de libertad de los seres humanos.
Por ello opinamos que es inadmisible la creación de tipos penales de
peligro abstracto.
En tales tipos se da por probada una premisa que puede ser falsa (la creación
del riesgo) y no da la posibilidad al juzgador de analizar si ese peligro realmente
se produjo en el caso concreto, ni la posibilidad a la defensa de probar la
inexistencia del mismo.
Lo ideal a nuestro modo de ver, es que el derecho penal se restrinja a sancionar
aquellas acciones que produzcan una verdadera lesión a bienes jurídicos,
o al
menos un peligro comprobable. Y que tal comprobación deba llevarse a
cabo en el caso concreto, al momento de decidir si tal conducta se subsume o
no en el
tipo.
Ley penal en blanco
Del mismo modo repudiamos la creación de las llamadas “leyes penales
en blanco”. La expresión puede entenderse en sentido amplio, abarcando
a toda
norma en la que exista una remisión a otro precepto, aún cuando
sea de igual rango. Con respecto a este último supuesto es criticable
por idénticos motivos
que los enunciados en contra de la dispersión de las normas penales.
Ahora bien, mucho más objetable es la norma penal en blanco en sentido
estricto, en que la determinación de la conducta antinormativa queda
encomendada
a una disposición de rango inferior a la ley penal. [51]
En este último caso estamos de acuerdo con la opinión de Bacigalupo
en que se produce una quiebra del principio de legalidad en sus diversos aspectos.
En efecto consideramos que este principio veda la remisión legislativa
en cuanto posibilitan que la Administración, mediante disposiciones de
rango inferior al
exigido constitucionalmente, decida cuando una conducta se convierte en punible.
Esta nefasta técnica legislativa va en contra además, del principio
de división de poderes, otorgando facultades legislativas en materia
penal al Poder
Ejecutivo.
Las leyes penales en blanco también despiertan objeciones en relación
a otro aspecto del principio de legalidad, la seguridad jurídica [52];
este problema es el
que ya hemos adelantado al comentar la inconveniencia de una legislación
penal dispersa, dificulta el conocimiento de la prohibición por parte
de sus
destinatarios.
Como señala De La Mata Barranco [53] lo sostenido anteriormente, no ha
sido compartido por una doctrina mayoritaria que ha insistido en que la intervención
de la administración en la configuración de los tipos penales
se debe no a la fuerza expansiva del Poder Ejecutivo en detrimento del legislativo,
sino
precisamente a una autorización que este otorga a él en ejercicio
de la soberanía popular que encarga.
Sostiene del mismo modo el autor citado que la ley penal en blanco es el único
recurso para proteger al ambiente, como una manifestación de la accesoriedad
del derecho penal respecto del administrativo.
Debemos advertir que nos posicionamos en contra de esta opinión.
En primer lugar, no puede decirse que el derecho penal sea un mero accesorio
del derecho administrativo, es una rama totalmente independiente y guiado
por fines y principios muy diversos a este.
En segundo lugar, el derecho administrativo utiliza límites rígidos
(por ejemplo topes de contaminación); si el derecho penal integrara sus
tipos con normas de
tal carácter podrían llegar a cometerse injusticias. Esto es así
dado que no daría lugar a que el magistrado pudiera realizar averiguaciones,
pericias o recurrir a
leyes internacionales con el fin de analizar la reprochabilidad de la conducta,
sino que quedaría esta encuadrada en el tipo en razón de topes
arbitrarios, sin
atender a la existencia de una lesión concreta sufrida por el bien jurídico
en el caso dado.
Además, esta forma de legislar amplía el campo del derecho penal,
si el tipo fuera autosuficiente el ámbito de punibilidad sería
más acotado.
En materia ambiental el derecho administrativo debe tener por función
sancionar y prevenir todas aquellas conductas lesivas para el medio ambiente,
el
derecho penal se ocupará únicamente de aquellas realmente graves,
pero describiéndolas en forma autosuficiente. Ello no obsta a que pueda
recurrirse para
comprender la inteligencia de la norma al derecho administrativo (del mismo
modo en que para interpretar otros tipos penales se recurre a otras ramas del
derecho), pero lo vedado constitucionalmente e inadmisible a nuestro criterio
es la integración de los tipos con leyes administrativas (o peor aún
con decretos).
Es decir, los tipos penales pueden ser más o menos abiertos (en cuanto
se debe recurrir a otras fuentes para una correcta hermenéutica de sus
términos), pero
nunca deberá optarse por crear un tipo en blanco lo que además
puede significar un atentado contra el principio de taxatividad que rige en
la materia.
Ello es así dado que el peligro más grave es que, a través
de la ley penal en blanco, puedan resultar punibles conductas que el legislador
penal no previó al
momento de crear el tipo, esto sucedería ante la modificación
de las normas administrativas a las que aquel remite.
Consideramos preferible que esta técnica legislativa no sea utilizada,
no corresponde poner en manos del poder administrador la facultad de integrar
tipos
delictivos.
Todas estas consideraciones se deben a nuestra firme convicción de que
el respeto por nuestro sistema de frenos y contrapesos, y el perfecto equilibrio
entre la
libertad y la potestad represiva de quien detenta el monopolio de la fuerza,
(entendida esta última como la última ratio) es lo que hace a
un Estado liberal y
democrático.
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA:
“Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires, Comentado y Concordado”,
Bertolino, Ed. De Palma, Buenos Aires 2000.
“El art. 41 de la constitución Nacional y el reparto de competencias
entre el Estado Federal y las provincias”, Germán J. Bidart Campos
DJ, 1997-2-709.
“Política Criminal y Técnica Legislativa en materia de Delitos
contra el Medio Ambiente”, Jesús María Silva Sánchez,
CDJP, año III n° 4-5, Ed. Ad Hoc.
“Sobre la Dogmática y la Política Criminal del medio ambiente”,
Bernd Schüneman, CDJP, año V n° 9, Ed. Ad Hoc.
“La legitimación para obrar y la defensa procesal del ambiente y
demás derechos difusos”, Osvaldo Gozaíni, Derecho Penal Ambiente
de Mario Valls, Ed.
Abeledo Perrot.
“Delitos no convencionales”, Maier Compilador, Ed. Del Puerto, 1994.
“La Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica en los Delitos
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Hernández Castellanos en
http://publicaciones.derecho.org/cubalez/N%BA-05-Jul-sep-1998/4.
“El derecho de querella en los delitos que protegen bienes jurídicos
colectivos”, Pablo Slonimsqui, CDJP tomo 10ª, Ed. Ad Hoc.
“Código Procesal Penal de la Nación Comentado”, Francisco
D´albora, Abeledo Perrot, 1997.
“Sobre legitimación y ecología”, Héctor A. Mairal,
en LL 1984-B, Sección Doctrina.
“Derecho comunitario y Derecho Estatal en la Tutela del Medio Ambiente”,
Norberto De la Mata Barranco en http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_02-04html.
“El Rol del querellante en los Delitos que tutelan bienes jurídicos
colectivos”, López, CDJP tomo 10-A, Ed. Ad Hoc.
“Tratado de Derecho Penal”, Hans H. Jeschek, 4° Ed. Comares, Granada
1993.
“Tratado de Derecho Penal”, Günther Jakobs, Marcial Pons, Madrid,
1997.
“Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de
la ciencia jurídico penal alemana”, Bernd Schüneman, CDJP año
II, n° 1-2., Ed. Ad Hoc.
“Viejo y nuevo derecho penal. Primera Parte. La Responsabilidad por el
producto en Derecho Penal”, Hassemer Winfriedad y Francisco Muñoz
Conde, Ed.
Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995.
“Proyección Constitucional y Penal del Medio Ambiente”, Gerhard
Werner, LL 1991-A.
“Los alcances del art. 43, 2do. Párrafo: delineando una nueva doctrina”,
Maximiliano Toricelli nota al fallo 98.061, CS, mayo 7-988 “Consumidores
libres Coop.
Ltda. De Provisión de Servicios de Acción Comunitaria (fallo publicado
in extenso en LL, 1998-C-602.
“Hacia una política criminal ambiental diversificada y dinámica”,
Bernardo Beiderman LL 1992-C, Sección Doctrina.
NOTAS
[1] Lic. Vladimir Nuñez Herrera, Lic. Alexeide Hernández Castellanos.
“La Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica en los Delitos
Medioambientales”,
http://publicaciones.derecho.org/cubalez/N%BA-05-Jul-Sep-1998/4, p. 1/10.
[2] Idem.
[3] Ibidem .
[4] Jesús María Silva Sánchez, “Política Criminal
y Técnica Legislativa en materia de Delitos Contra el Medio Ambiente”,
CDJP año III N° 4-5, Ed. Ad-Hoc. p. 145.
[5] Idem.
[6] Gozaíni Osvaldo Alfredo en “La legitimación para obrar
y la defensa procesal de los derechos de incidencia colectiva” Valls Mario,
Derecho Ambiental, Abeledo-Perrot.
[7] Idem.
[8] Ibidem
[9] Gozaíni en la obra citada expresa que los intereses difusos son aquellos
derechos que no tienen un titular efectivo, sino varios que tienen algo así
como cuotas indeterminadas
de interés, en los que se encuentra el Medio Ambiente; en cambio, los
colectivos son los que pueden protegerse a través de Asociaciones o grupos
que asumen la representación
correspondiente.
[10] Slonimsqui, Pablo “El derecho de querella en los delitos que protegen
bienes jurídicos colectivos”, CDJP t.10-A, p.311.
[11] El caso "Schroeder" fue una de las primeras interpretaciones
en la materia: La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal, Sala III, consideró
legitimado a un vecino de la localidad de Martín Coronado, Partido Tres
de febrero, para promover acción de amparo a fin de que se decrete la
nulidad de un concurso público
convocado para la selección de proyectos de inversión instalación
y operación de plantas de Residuos Peligrosos tipificados en la Ley 24.051
(L.L. 1994 E-449).
[12] C.Fed. Bahía Blanca, Sala I, febrero 24-999. “Don Benjamín
S.A. c/ Ente Nac. de Regulación de la Electricidad, n° 99.006, voto
del Doctor Planes. LL t. 1999-I pág. 120.
[13] “Amparo, jurisdicción y discrecionalidad administrativa”,
ED 178-628 y ss. 1998.
[14] “Cautela en un amparo ambiental y legitimación para accionar”,
LL t. 1999-I pág. 120/121.
[15] Gozaíni, Osvaldo A. Ob. Cit. P.31
[16] Causa n° 57.899/99, del 2/11/99 Juzgado Federal n° 4 del Dr. Cavallo,
Secretaría n° 8.
[17] Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 4 de Capital
Federal del 16/4/1996.
[18] En el mismo sentido y con argumentos similares se resolvió el caso
“Marcone”
[19] Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 12, Secretaría
24, causa 9928/97, resolución del 30/10/97.
[20] Denunciada por los delitos de amenazas e intimidación pública
ambos agravados en los términos por el art. 2 de la citada ley por su
corte netamente antisemita. En él se tuvo
por parte querellante al denunciante (Centro Simón Wiesenthal) y a los
representantes legales del Alef Network S.A. (donde se habían verificado
varios llamados amenazantes).
Pero además realizaron idéntica solicitud los representantes de
la DAIA (en su sede no se habían recibido ningún tipo de amenazas).
[21] El “amigo del tribunal” es una institución generalizada
en el mundo anglosajón, y consiste básicamente en la presentación
en un proceso judicial de terceros ajenos a la disputa
que cuenten con un interés justificado en la resolución final
de ese proceso, a fin de obtener opiniones trascendentes para la sustanciación
del litigio. El instituto está reservado
para ONGs que tengan un especial interés en el tema del que se trate
y siempre que el caso revista interés general suficiente.
[22] Cám. de Apelac. en lo Crim. y Correc. de Dolores (Res. 18 de Septiembre
de 1998) Citado por Slonimsqui en CDJP, tomo 10 A, p. 321.
[23] Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 4, causa
n° 5.789, Secretaría n° 8.
[24] Se afirmó que la legitimación activa para el ejercicio de
un derecho de incidencia colectiva no está restringida al ámbito
de la acción de amparo, sino que puede ejercerse en
cualquier vía procesal idónea para la protección de esos
derechos (CNFed. Cont. Adm. Sala V. “Consumidores libres c/ Telefónica
de Argentina y otro” CSJN (Doctrina fallos,
310:877)
[25] “Mecanismos de control de delitos que perjudican al Estado en el Derecho
federal de los Estados Unidos. (citado por Slonimsqui en Comentarios de Jurisprudencia
Penal.
CDJP tomo 10 A, p. 333).
[26] ver La víctima y el sistema penal en “De los delitos y de las
víctimas”. Ad-Hoc. Buenos Aires. 1992.
[27] Código Procesal de Guatemala art. 117, inc 4.
[28] Código Procesal de Costa Rica art. 70, inc. d)
[29] CS, mayo 7-998 (LL, 1998-C,602 (en este fallo tácitamente se confirma
la doctrina citada en “Agüera” pues no se desconoce la legitimación
de la asociación en razón de no
hallarse inscripta.
[30] Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Ob. Cit.
[31] Proyecto de ley: “protección integral de la víctima
del delito”, presentado por el diputado Cafferata Nores (expediente de
la Cámara de Diputados 5728-D-96)
[32] Francisco D´albora, Código Procesal Penal de la Nación,
Abeledo-Prerrot, Bs. As. 1997 p. 100.
[33] Gozaíni, Osvaldo A. Ob. Cit.
[34] Pablo Slonimsqui, CDJP t. 10 A, p. 314
[35] Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 4, causa
5.789, Secretaría n° 8.
[36] Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires Comentado
[37] En el conocido caso “Las Toninas” (ED, 105-244) los actores por
ser ecologistas y no cualquier ciudadano, estaban legitimados para demandar
la anulación del acto
administrativo.
[38] Código Procesal Comentado de la Provincia de Buenos Aires p. 83.
[39] Ver “La víctima y el sistema penal”, en de los delitos
y de las víctimas. Ad-Hoc Buenos Aires 1992 p.221
[40] Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires
[41] Ob. Cit. p.113.
[42] Delitos no convencionales, Editores del Puerto. p. 275
[43] Jescheck, Hans H. “Tratado de Derecho Penal”, 4° ed. Comares,
Granada, 1993; p.6.
[44] Jakobs, Günther, “Tratado de Derecho Penal”, Marcial Pons,
Madrid, 1997; pp. 50 y ss.
[45] Schünemann Bernd, “Consideraciones críticas sobre la situación
espiritual de la ciencia jurídico penal alemana”, CDJP año
II, n° 1-2, Ad-Hoc, Bs. As. 1996 p. 21/22.
[46] Beloff Mary, “Lineamientos para una política criminal ecológica”,
Delitos no convencionales, Ed Del Puerto, Bs. As., 1994; pp- 149 y ss.
[47] Schüneman Bernd, “Sobre la dogmática y la política
criminal del derecho penal del medio ambiente”, CDJP n° 9, Ed Ad-Hoc,
Bs. As. p. 639/340.
[48] Idem; p. 652.
[49] Ibidem; p. 653.
[50] Hassemer Winfriedad y Muñoz Conde Francisco, “Viejo y nuevo
derecho penal”, Primera Parte, “La responsabilidad por el producto
en derecho penal”, Ed. Tirant Lo Blanch,
Valencia 1995 p. 31.
[51] De la Mata Barranco, Norberto. “Derecho Comunitario y Derecho Estatal
en la tutela penal del ambiente”, http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_02-04.html
, p. 24
[52] Idem, p.25
[53] Ibidem, p.25