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La profundización del sistema de "citación directa" y sus consecuencias para con los sometidos a proceso(a propósito de la sanción de la ley 25.409).
Por Juan Lucas Finkelstein Nappi


"Esto sí sería un verdadero escándalo, pues haría arraigar en el pueblo, más hondamente, la funesta idea de que los jueces criminales ocupan su sitio tan sólo para condenar, y no para administrar justicia imparcialmente..."( Francesco CARRARA, "Programa de Derecho Criminal", V. II, 2, Temis, Bogotá, 1996, p. 279)

I.-Instrucción preparatoria a cargo del Ministerio Público e imparcialidad judicial.

Nuestro ordenamiento procesal penal federal sienta en sus artículos 26 y 27, el principio por el cual se le asigna a los jueces de instrucción y correccionales, la dirección de las investigaciones de los delitos de acción pública.

Esta estructuración se enmarca en un sistema de "instrucción judicial autónoma". Vale decir, en los cuales la preparación de la acción pública queda en cabeza de un juez unipersonal técnico, cuya misión es recolectar el material probatorio necesario(amén de la construcción de las hipótesis delictivas) a los efectos de que luego, el titular de la acción requiera la elevación a juicio de dicha causa.

En el proyecto originario elaborado por LEVENE, este criterio se erigía en unívoco. Es decir, no reconocía excepción alguna.

Mas es lícito manifestar, que al momento de la sanción del mismo, se creyó conveniente mitigar tan estricta regla, efectuando algunas concesiones en favor del órgano requirente.

Es por ello que se ha incorporado una norma como la del artículo 196, por medio de la cual, si el juez lo estimare conveniente(discrecionalidad), podrá delegar la dirección de las "pesquisas" en el órgano estatal citado.

Esto constituyó un tibio intento de normativizar el modelo conocido como de "citación directa", imperante desde antaño en los sistemas jurídicos de tradición anglosajona.

En estos últimos, es el fiscal quien ostenta el poder procesal de preparar la acción, reuniendo las probanzas necesarias que le posibiliten la ulterior acusación.

De modo tal, y recapitulando, es posible sostener que nuestro sistema consagra como general el principio de la instrucción judicial, mas con la excepción discrecional establecida en el artículo 196.

En el año 1997, este criterio ha sido ampliado a nivel positivo, por cuanto se ha incorporado por medio de la ley 24.826 el artículo 353 bis, a través del cual se le otorga al órgano requirente la potestad de dirigir las investigaciones, siempre y cuando el potencial imputado haya sido sorprendido en flagrancia de un delito de acción pública , y el juez considerare prima facie que no procederá su prisión preventiva.

El mapa ha quedado configurado del siguiente modo:

Por imperio de lo dispuesto en el art. 180 C.P.P.N., el juez es quien primordialmente posee la facultad de "instruir" la causa, mas cuando lo considere conveniente para el mejor desarrollo de las investigaciones(o para alivianar sus tareas) podrá delegar dicha misión en el Ministerio Público Fiscal.

A más de ello, cuando un sujeto sea descubierto en flagrancia de la comisión de un delito de acción pública, automáticamente la instrucción de dicha causa debe quedar en cabeza del fiscal, quien deberá sustanciarla en un muy breve plazo(art. 353 bis, 4to párrafo).

Es por ello que en los supuestos del art. 180(es decir cuando la investigación es llevada adelante por el instructor), quien es sometido a proceso por haber presuntamente cometido una acción delictual, debe soportar que quien tiene el deber de garantizar la efectiva imperancia de sus derechos en el ritual, sea el que dirija las investigaciones que pueden poner en mayor peligro la indemnidad de sus más preciados derechos(Constitucionales y supranacionales).

Imaginemos la situación. Un sujeto es acusado de haber perpetrado una acción típica de robo de la cual no hay mayores indicios ni probanzas. El juez, es quien debe procurarlas, en pos del "descubrimiento de la verdad".

Para ello deberá, verbigracia , ordenar el allanamiento del domicilio del "sospechoso". Aquí llegamos al límite del absurdo Constitucional.Quien debe autorizar la procedencia de la medida, y velar para que la ejecución de la misma no acarree consecuencias inconstitucionales, es el mismo sujeto que la requiere a los efectos de la comprobación de la hipótesis delictual.

Aquí advertimos la ejercitación de dos funciones antitéticas, llegando a la consecuencia de que la una desplaza a la otra. Ello ha llevado a sostener a Julio MAIER que "el buen inquisidor destierra al buen juez, y el buen juez destierra al buen inquisidor".

Quien tiene el deber de juzgar y autorizar las medidas de prueba, no puede ser el mismo sujeto que las ordene y requiera, por cuanto siempre será proclive a desnaturalizar los límites legales que le vienen impuestos normativamente .

De modo tal, que como postula SUPERTI, se llegaría a la peligrosa consecuencia de que la legalidad del procedimiento quede al arbitrio de la buena o mala predisposición del juez, lo cual sería inaceptable . Este autor analogiza esta situación con el absolutismo, pues todo el ejercicio del poder(procesal) se hallaría en las manos de un juez, deviniendo sin ambages en un peligroso inquisidor.

No obstante, hay otras consecuencias harto gravosas para la salud de las garantías que se derivan de la concentración de las citadas facultades en el órgano decisor; a saber: la imparcialidad.

Todo individuo tiene derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial, suelen predicar los instrumentos supranacionales de Derechos Humanos, muchos de ellos con jerarquía Constitucional en nuestro país(art. 75 inc. 22).

Si quien tiene el deber de decidir, persigue e investiga, el requisito constitucional de la imparcialidad del juzgador devendría en una macabra petición de principios sin consecuencias prácticas algunas.

Todos los investigadores se comprometen con las hipótesis que deben comprobar empíricamente.Es decir, que orientan todos sus esfuerzos para tratar de comprobarla o falsearla, mas nunca podrán analizarla con objetividad, puesto que ello implicaría una ajenidad para con las aserciones que ellos mismos han elaborado.

Con el juez ocurre lo mismo. Si es él personalmente, el que elabora una o varias hipótesis, de ningún modo podrá adoptar una actitud objetiva al momento de valorarlas.

Si yo postulo que "todas las vacas son marrones"(aserción), y luego de ello arbitro todos los medios a través de los cuales comprobar o falsear el postulado, mi posición con respecto a aquél será enteramente subjetiva, por cuanto he desarrollado todas las actividades necesarias(investigación empírica), a los fines de verificarla o falsearla.

La hipótesis me pertenece. Yo la he elaborado, amén de procurar su veracidad o falsedad.

Lo dicho no se modifica si la aserción es elaborada por un tercero, y luego yo llevo a cabo los actos que me permitan predicar su valor(verdadera o falsa). En este supuesto del mismo modo me hallaré en un estado de compromiso para con la aserción. Es decir, enteramente subjetivo.

No podré mirarla con objetividad, por cuanto he colaborado en el proceso de su investigación.

La mirada objetiva y con carácter de ajenidad, sólo podrá ser alcanzada si me erijo en un observador imparcial y neutral, que debe llegar al convencimiento sobre la veracidad o falsedad de determinada hipótesis, de acuerdo a los elementos que un tercero( o varios) me acerquen para ello.

Graficamente la cuestión quedaría planteada del siguiente modo:

El sujeto "A" postula que el sujeto "B" ha viajado a Europa. Aquí hallamos una aserción, verdadera o falsa, ello aún no lo sabemos; la misma deberá ser debidamente comprobada.

Presupongamos que a tenor de determinadas reglas que le vienen impuestas "A" tiene la obligación de investigar dicha hipótesis, procurando comprobarla; así el resultado sea su veracidad o falsedad.

Lo trascendental aquí es la comprobación, sin importar cual sea el resultado que la misma arroje. A lo dicho, agreguemos que esas mismas reglas parten de considerar que el sujeto a quien se le imputa determinada conducta, no la ha cometido hasta que otro sujeto diferenciado del encargado de arbitrar los medios para predicar su veracidad así lo declare.

Vale decir, que ese tercero está investido del poder necesario para efectuar dicha declaración, y que la misma alcance un valor de verdad no controvertible(o parcialmente no controvertible).

Pues bien "A" imputa la realización de un viaje a Europa a "B". "B" hasta tanto un tercero ajeno a la imputación no lo declare, es considerado como un no viajante.

"A", debe realizar las investigaciones necesarias para tratar de verificar la proposición originalmente postulada. Para ello, tendrá que hacer uso de su sapiencia e inteligencia a fin de reunir todas las probanzas que le permitan llegar a la verificación. En el transcurso de dicho iter, supongamos que tenga que hacerse de determinados elementos poniendo en riesgo algunos derechos de "B".

En dicho caso un tercero, es el que debe autorizar o no esas medidas, tratando de considerar cuál es su grado de peligro para con la integridad de "B".

Una vez colectados todos esos medios, "A" debe poner en conocimiento de "B" la imputación formulada, amén de hacerle explícito cuales son los elementos con los que cuenta para llegar a esa afirmación.

A su vez, "B", contando con un tiempo prudencial para ello, podrá producir, o colectar todos los elementos que le permitan desvirtuar las postulaciones del sujeto imputante.

Una vez que ello ocurra, el tercero imparcial ajeno a esa imputación(diferente al que intervino como garante de la legalidad en la etapa de las investigaciones que permitan llegar a la acusación), deberá decidir, basándose en los elementos que ambas partes le hayan acercado , a quien le dará la razón.Es decir, que deberá ponderar las probanzas producidas(y quién las ha producido), valorarlas; y recién luego de ello establecer con fuerza de verdad legal quien de los dos contendientes tiene la razón .

Frente a las deficiencias probatorias, las consecuencias que se deriven tanto para "A" como para "B", serán harto diferentes, por cuanto es el primero quien tenía la obligación de probar la imputación y no el segundo destruirla.

Lo dicho, puesto que como he manifestado a "B", lo ampara el principio por el cual se presume su inocencia, hasta tanto no se lo declare culpable. Y esa sentencia de culpabilidad, sólo podrá ser emitida, si quien tenía el deber de probar la hipótesis que da apertura al proceso lo ha hecho con éxito("A") .

Si "A", no reúne el material probatorio necesario, o este último es deficiente, la aserción inicial se tendrá por no verificada, y ello beneficiará a "B".


Luego del ejemplo brindado, es menester que reflexionemos sobre cuál ha sido el papel que a los diferentes sujetos descriptos les ha tocado jugar en el marco de ese hipotético procedimiento.

Advertimos la presencia de un acusador, a quien le incumbe la tarea de formular la hipótesis inicial del proceso, amén de arbitrar todos los medios necesarios en punto a provocar su comprobación.

Por otra parte, hallamos a un acusado, quien tiene el derecho frente a dicha imputación, de efectuar todas las actividades necesarias que le permitan controvertir la misma, a los efectos de producir su desvinculación del hecho endilgado.

Y por último encontramos a un tercero, ajeno a la tesis y a la antítesis , que tiene el deber de pronunciarse acerca de la verosimilitud de dicha imputación, para lo cual valorará los elementos probatorios que los enunciados sujetos procesales le hayan acercado.

Como podemos advertir, su tarea es meramente pasiva. No existe el compromiso con ninguna de ambas hipótesis, sino sólo la mirada objetiva de un sujeto, por su naturaleza ajeno a dicha contienda .

No existe aquí, ni ello sería posible, que ese tercero imparcial tomara a priori(es decir con anterioridad a la formulación de la hipótesis que posibilita la apertura de la jurisdicción), partido por ninguna aserción en particular, por cuanto ha sido un extraño en el proceso de su elaboración y formulación.

Y mucho menos podría tener a su cargo el poder y el deber de proceder a su sólo arbitrio, a la comprobación, procurando autonomamente los elementos necesarios para ello .

No es complejo imaginar que la estructuración formulada se compadece con los principios que informan a un procedimiento de tipo triádico, en el cual intervienen tres sujetos con competencias y funciones bien delimitadas entre sí.

En suma, el modelo explicitado se inserta en una tipología procesal de cuño acusatoria formal.

Acusatoria por cuanto a los efectos de la apertura de la jurisdicción, es necesaria una manifestación volitiva extraña a la misma que la ponga en funcionamiento, careciendo el funcionario que tendrá a su cargo funciones decisorias del poder de excitarla per se(ne proccedat iudex ex oficcio; nemo iudex sine actore).

Y formal por oposición a material, puesto que el sujeto encargado de llevar adelante la acusación es un órgano perteneciente a la organización estatal.

Mas, la tipología acusatoria formal implica mucho más que ello, dado que si a los fines de su caracterización bastaría con lo dicho, no sería posible diferenciarla de un modelo mixto, o inquisitivo mitigado.

Acusatorio formal implica una verdadera escisión de las funciones procesales de acusar y juzgar.

Acusatorio formal, importa que quien es el órgano encargado de manifestar la voluntad acusatoria, desarrolle todas las tareas investigativas previas y necesarias a los efectos de basamentar y luego formular correctamente dicha acusación .

De modo tal, que en el enunciado modelo procesal quien acusa, debe ser el que lleve a cabo todas las diligencias. El órgano jurisdiccional que intervenga en dichas etapa, sólo debe cumplir una función contingente; es decir autorizando las medidas de prueba que puedan implicar una violación de los derechos fundamentales del imputado y controlando activamente la legalidad de los actos procesales.

Lo expuesto aceptando como válida la existencia de este período en el marco del procedimiento.

La situación ideal la constituiría la lisa y llana desaparición de esta fase procedimental, produciendo de este modo, una virtual desformalización del procedimiento, con todas las consecuencias favorables que ello concitaría(inexistencia de encarcelamiento preventivo, declaración indagatoria, etc.).

A tenor de lo expuesto, no es concebible ni Constitucionalmente válido, adjudicar funciones investigativas y decisorias a un mismo sujeto, por el sencillo motivo de que su imparcialidad se hallaría, en la especie harto desnaturalizada.

A más de ello, esta verdadera concentración de funciones procesales antitéticas, traerían como directa consecuencia un total avasallamiento por parte del titular de dichas potestades(inquisidor) de los límites legales y Constitucionales impuestos a favor del perseguido penalmente.

Es por ello que la solución que se impone, es la de atribuir la facultad de dirigir las investigaciones preparatorias que fundaran fáctica y jurídicamente la acusación, al órgano encargado de efectuarla.

II.-El criterio de la flamante ley 25.409

II.1.- El día 20 de abril del presente año, ha entrado en vigencia la Ley 25.409, por medio de la cual se modifica la sección I, Título II, del Libro II, del Código Procesal Penal de la Nación(Ley 23.984).

Se incorporan a su plexo 4 nuevas normas, derivadas todas ellas del originario art. 196, el cual faculta al juez de instrucción a delegar en el Ministerio Público Fiscal la dirección de las investigaciones de determinados delitos de competencia criminal.

El principio general dimanado de la preceptiva de marras, es el que le atribuye al Ministerio Público Fiscal la investigación de los delitos de competencia criminal y correccional que no tengan autor individualizado(" contra incertam personam",art. 196 bis).

Vale decir que a diferencia de lo dispuesto en el original art. 196, y en consonancia con el art. 353 bis, la flamante normativa asigna "ministerio legis" la dirección de las "pesquisas" en el órgano requirente.

En el primero de los preceptos citados, es el juez quien tiene la facultad de delegar la función investigativa , lo cual, como ya he manifestado queda a su total discrecionalidad, pudiendo cuando así lo creyere conveniente avocarse las potestades anteriormente conferidas.

El artículo 196 quater, adopta una solución francamente incomprensible, pues importa facticamente una dilación innecesaria en el desarrollo de la investigación preliminar, lo cual pone en peligro, no precisamente "el descubrimiento de la verdad", sino el derecho de todo imputado a ser juzgado en un plazo razonable.

Su texto reza lo siguiente:

"En los casos en que la investigación de los delitos mencionados en el artículo 196 bis, hiciere posible la imputación a persona o personas determinadas(inquisición especial ), el funcionario del ministerio público a cargo de la unidad funcional respectiva, deberá remitir las actuaciones al fiscal a quien hubiese correspondido intervenir por sorteo, turno o circuito territorial."

"Ello, sin perjuicio de la actuación conjunta o alternativa que pueda disponer el Procurador General de la Nación(....)".

"El fiscal interviniente, remitirá las actuaciones al juez competente para que en el plazo de tres días haga uso de la facultad que le otorga el artículo 196 primer párrafo.".

No advierto con claridad cual ha sido el motivo determinante para la consagración de tan desprolija solución.

Considero que lo correcto en la especie hubiera sido el dejar subsistentes las potestades instructorias de la unidad funcional fiscal, puesto que ello hubiese implicado un claro beneficio en pos de la economía procesal.

Por el contrario, no sólo la celeridad del proceso se ve aquí comprometida, sino principalmente, el derecho Constitucional de todo imputado a ser juzgado en un plazo razonable.

No es complejo imaginar cuales son las consecuencias de tan desacertado criterio.

Primeramente interviene un fiscal instructor, el cual debe orientar su actividad no sólo a la investigación de la existencia de la acción delictual, sino también, y primordialmente, al establecimiento del o los sujetos que a priori pueden ser enmarcados como presuntos autores.

Una vez que la imputación adquiere virtualidad, por cuanto pudo establecerse prima facie a los potenciales autores, el fiscal originario debe remitir las actuaciones al fiscal al cual le hubiese correspondido intervenir en virtud de sorteo, turno o circuito territorial.

Una vez que ello ocurre, el acusador que resultare designado deberá ajustar su actuación a las cánones originalmente establecidos por el Código de procedimientos en los artículos 181 y 196. Es decir, que deberá remitir las actuaciones al juez competente, a los efectos de que este en el plazo acordado haga uso de la facultad que le confiere el artículo 196, primer párrafo.

De lo expuesto, puede concluirse la inconveniencia que implica la estructuración del nuevo artículo 196 quater, consagrando una verdadera carrera de obstáculos procesales, los cuales desnaturalizan de manera insostenible el saludable criterio normatizado en el flamante artículo 196 bis.

A más de ello, se patentiza la utilización de prístinos criterios nacidos al calor de legislaciones inquisitoriales, que dividían el procedimiento preparatorio en dos fases bien diferenciadas; a saber: la inquisición general consistente en buscar la parte material del delito y el posible autor del mismo y la inquisición especial, la cual se concentra en un individuo determinado, contra quien se prepara y después se dirige la inquisición .

II.2.- Algún autor ha afirmado por allí que la sanción de la normativa sub examen, importa la consagración en nuestro ordenamiento de un sistema de tipo acusatorio puro.

En modo alguno es posible compartir dicha opinión, por cuanto el sistema acusatorio material( o puro) tiene como característica fundamental, el legitimar activamente a la víctima, sus familiares directos o a la colectividad toda( sistema romanista de acusación popular denominado "iudicium publicum") para promover y luego instar el proceso penal.

En la mencionada tipología procesal no es concebible la existencia de un procurador del Rey que se erija en el titular de la acción.

Por consiguiente el sistema acusatorio puro- entendiéndolo como el que imperó en el derecho ático, romano republicano y germano antigüo- no es precisamente el que ha receptado la presente normativa.

Por el contrario, es lícito sostener que el sistema acusatorio formal es el que se ha visto apuntalado y fortificado como consecuencia directa de la Ley 25.409.

La atribución al Ministerio Público Fiscal de la potestad de dirigir las investigaciones preparatorias que servirán de base a la acusación( art. 347 C.P.P.N.), implica lo afirmado en el parágrafo anterior, es decir profundizar a nivel normativo la tipología acusatoria de carácter formal, delimitando sin cortapisas las funciones investigativas y requirentes por un lado, y las decisorias por el otro.

La legislación derogada- Código de Procedimientos en lo criminal, Ley 2372 de 1889-, como fiel exponente de un tipo inquisitivo puro, no reconocía las distinciones antedichas, puesto que el juez de instrucción llevaba a cabo toda la actividad procesal.

Si bien el ministerio público estaba contemplado en la normativa, no en vano se lo ha calificado de híbrido, dado que su existencia no terminaba de cuajar en un sistema por naturaleza ajeno a su imperancia( MAIER).

Vale decir, que si bien en el Código vigente el agente fiscal tiene asignadas funciones delimitadas y propias( cfr. A modo de ejemplo el art. 188 C.P.P.N.), el poderío procesal del instructor no ha cesado por completo ni mucho menos.

En la mayoría de los supuestos la facultad de investigación de los hechos recae sobre su persona.

A más de ello, muchas de las normas vigentes( vgr. Art. 348 C.P.P.N.) le atribuyen funciones requirentes totalmente inquisitivas, que importan en los hechos, una desnaturalización insostenible de la garantía de imparcialidad del juzgador, de la cual es tributaria el encartado.

Por dicho motivo, todo intento por el cual se fracture la acumulación de poder por parte del juez amén de producir una mayor delimitación entre las diversas funciones procesales(imparcialidad del juzgador) debe ser bienvenida.